החלטה בתיק ה"פ 34693-06-12

על רקע הפעלתו של גן ילדים בבית המגורים הצמוד לבית המבקשים, הגישו הם כתב תביעה במסגרתו עתרו לשני סעדים עיקריים:

האחד -  צו מניעה קבוע האוסר על המשיבים הפעלתו של גן ילדים בביתם החל משנת הלימודים שראשיתה ביום 1.9.12.

השני - הצהרה לפיה ללא אישורן של הרשויות המוסמכות הרלבנטיות אין להפעיל את גן הילדים החל מהמועד הנ"ל.

במקביל הגישו המבקשים בקשה למתן סעד זמני שעניינו צו המקביל לסעד הראשון הנ"ל לצד איסור על המשיבים לנקוט בצעדים אשר יביאו לביצוע הרשמה לגן לשנת הלימודים הבאה וכל זאת מחמת המטרד שמסבה פעילותו של גן זה במקום ובפרט בהיותו של זה פועל ללא אישורים כחוק.

לאחר עיוני בבקשה על נימוקיה, מצאתי כי אין היא מצריכה תגובה משאין מקום ממילא לסעד המבוקש כסעד זמני, וזאת כמנומק להלן :

ראשית, מטרתו של סעד זמני היא להבטיח שמירה על המצב הקיים ביום הגשת התובענה, מצב העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד, באופן שיאפשר מימוש פסק הדין לטובת הזוכה הפוטנציאלי (רע"א 10076/07 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ICC Industries Ltd.)

המצב הקיים כיום הינו היותו של הגן פעיל מדי שנת לימודים ומזה כעשר שנים. תקופת חופשת הקיץ הקרבה אינה אלא חלק בלתי נפרד משגרת השנים האחרונות בהפעלת הגן. נמצא אם כן כי המבקשים מבקשים באמצעות סעד זמני לשנות ובאופן מיידי ובטרם ברור ממצה, את המצב הקיים.

לא ברור מכל מקום, הכיצד אי מתן סעד מיידי יש בו כדי לסכל אפשרות ליתן סעד כמבוקש בהליך העיקרי.

שנית ובהמשך לאמור, אף אם תאמר כי המצב הקיים שמבוקשת שמירתו הינה זה הרלבנטי טרם גיבוש רשימת משתתפים לשנה הבאה, הרי שעדיין, עניין לנו בסעד אשר קיימת זהות מוחלטת כמעט בינו לבין זה המבוקש בהליך העיקרי, שיקול שיש בו כדי להקשות כידוע על הינתנו של סעד (ראה רע"א 1896/12  מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (5.4.12))

נכון הדבר כי אי מתן הסעד הזמני יביא, מן הסתם, להפעלתו של הגן בשנת הלימודים הקרבה ובניגוד לרצון המבקשים, אולם ועדיין אין מקום להקדים את מועד הינתנו של הסעד העיקרי למעשה ללא ברור הולם. הסעד העיקרי עודנו רלבנטי ולו לשנות הלימודים הבאות.

שלישית, הבקשה לוקה בשיהוי של ממש. עסקינן בגן הפועל מזה כעשור ע"פ המבואר ואף אם נתלים המבקשים בהרחבת פעילותו של זה, הרי שאף בהתייחס למציאות זו השתהו הם, שכן הרחבת הפעילות הינה בבחינת מציאות ידועה מזה מספר שנים לדברי המבקשים.

מציאות כאמור, יש בה אף היא כדי לתרום לשלילת קבלתו של סעד זמני. ראה רע"א 5841/11 אקסלרוד איטה נ' בנק מזרחי (20.9.22). עוד וכאמור ברע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, 28/6/10:

 " בין יתר שיקולי היושר והצדק, יש ליתן משקל, למועד בו פנה המבקש לבית המשפט לקבלת הסעד ... שיהוי בהגשת הבקשה חותר תחת הטענה בדבר הדחיפות הנטענת, ויש בו משום ראייה לסתור את טענות מבקש הסעד בדבר חיוניותו ונחיצותו המיידית עבורו".

העקרונות המובאים לעיל עולים אף מדברי בית המשפט ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ :

"צו כזה, ככל סעד ביניים כדוגמתו, איננו ניתן כדבר שבזכות, אלא תלוי הוא בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות, שיצדיקו לתיתו למבקש עוד בטרם נתבררה תובענתו ובטרם הוכחה צדקתה. מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתיתו נעוץ בצורך להפסיק מטרד קשה או פגיעה חמורה. ברם השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה. נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהישהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי."

כן ראה פסק דינו של בית המשפט ברע"א (י-ם) 44002-08-11 נחמה גרבר נ' אברהם חביב (25.9.11) שם נדחתה בקשה לסעד זמני שהוגשה על רקע זהה לענייננו (מטרד בהפעלת גן ילדים), כך משהוגשה בחלוף 4 חודשים מפתיחתו ושם אף סמוך לפתיחת שנת הלימודים הקרבה וכך מציין בית המשפט:

" השיהוי בפנייה לבית המשפט בדרישה לעצור את פעילות הגן לאלתר, אלא רק בחלוף מספר חודשים, אין בה ללמד כי המבקשים זנחו את תביעתם וכי הדבר אינו מפריע להם, אך יש בה כדי ללמד כי ככל שמדובר במטרד, אין המדובר במטרד קשה ובלתי נסבל המצדיק את התערבות בית המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה. השיהוי בפנייה לבית המשפט במקרה דנא, סותר את טענת המבקשים כיום, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי (וראו רע"א 5240/92 בעניין חלמיש). ההמתנה של מספר חודשים בפנייה לבית המשפט יוצרת, אפוא, חזקה, כי המבקשים לא ראו את הנזק הנגרם להם ככזה הדורש התערבות מיידית של בית המשפט להפסקתו (רע"א 341/87 הרשקוביץ נ' עין ורד, פ"ד מ"ד(2) 286). ...

דברים אלה מקבלים משנה תוקף, מקום בו, כמו במקרה שלנו, קיימת זהות כמעט מוחלטת, בין הצו הזמני המבוקש לבין הסעד הסופי, באופן שהיעתרות לבקשה כיום תייתר למעשה את הדיון בתובענה העיקרית, ומשמעותה היא אפשרות לפגיעה ממשית בזכויותיהם של המשיבים מבלי שהשאלה האם קיימת למבקשים זכות לפגוע במשיבים באופן זה תובא להכרעתו של בית המשפט."

בהצטבר הקשיים האמורים, מצאתי מקום לדחות בקשה זו כאמור.